司法造法作为制定法外的法发展形成,当然也应该有必要的、正当的理由,否则,必然是以司法权侵犯立法权。
由现实出发,不脱离具体社会及制度语境,即是现实的。这种情形表明了名义法治的时代特征:法律体系初具规模,法律设施大体完备,法律话语充斥社会,法律受到名义上的尊崇,法治的拥护者和破坏者同时诉诸法律的权威。
尊重讨论对象,不以外部判准强加于彼,而以其自身标准判断之,是为内在的。具体言之,镶嵌于重庆故事和中国政法体制中的李庄案,是我们观察和认识中国当代法治的一个窗口,透过这个窗口,我们可以了解法治在中国的含义和意义,它与中国社会的内在关联,以及它所面临的问题和前景。而所谓任何人,不仅指个人,也包括机构、组织和政党。而正是在这一背景下,法律及其运用才变得格外重要。二,法律既立,其执行即成关键,而在这一环节,将行政行为置于法律支配之下尤为重要。
从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。二,国家政治、经济、文化和社会生活的重要方面必须有法可依,为此,要建立法律体系,并依据社会发展需要不断予以完善。对此,有人分析道: 如果能够废督,兵权收归中央,则就有了裁兵的可能。
最戏剧性的是,段祺瑞打不过曹锟和吴佩孚,便宣布停火、辞职、离京移津。面对当时军阀混战、国无宁日的局面,一些知识分子明确将其归咎于单一的中央集权制,呼吁惟有籍助西方的联邦组织,全面改造中国的政治结构,才能息止纷争。上海民众通电袁世凯、赵秉钧: 宋案铁证涉及二公,望总统携总理即日辞职,受法庭之审判。这是 军阀势力受到反军阀势力制约的例证。
于是,军政阶段与宪政阶段被赋予了一种先和后、前提和结果、手段和目标的逻辑关系,军政构成了宪政的必要性要件,宪政则为军政提供了合法性论证。它也不利于理性地对待革命对象身上存在的一些正确、合理的东西,容易引起社会从一个极端走向另一个极端。
鄙意惟有出于召集‘国民大会,以真正民意公决,庶可无偏无党,永诀后患。24 我们当然可以谴责废督裁兵运动中督无法废、兵无法裁的结局,但是,我们也应该尊重时人想以此来改变军阀混战的局面、希望和平统一的努力。对这种专制,胡适有振聋发聩的诘问: 专制是否是建国的必要阶段? 中国几千年的专制何以不曾造成民族国家? 中国的旧式专制既然没有做到建国的职责,我们今后建国是否还得经过一度的新式专制?⑧ 胡适式诘问的现代答案是: 军政之道,绝无可能使中国走上宪政之路。11《孙中山全集》第5 卷,中华书局1985 年版,第527 页。
军政是剂猛药,还表现在对当时盛行的联省自治、废督裁兵等宪政化改造军阀统治的方案未予以足够关注和推行。这种虚伪当然是不能持久的。你方唱罢他登场的北洋政府,既然打着民国招牌,披着法统外衣,就不可能再完全按照专制时代的方式行事。孙中山的望闻问切所没有发现的是,在北洋军阀时期,国家虽然呈现纷乱和割据状态,但北京政府代表国家的正统地位和中国是一个统一的国家的思想,是军阀们的共识。
齐锡生看到,几乎所有重要的军阀都在这时或那时投入对军阀主义的严厉攻击,提倡裁军,谴责军阀统治的实质。早在革命军与北洋军在湖北激战之时,黄兴即以中华民国政府战时总司令的身份致信袁世凯,希望其以拿破仑、华盛顿之资格,出而建拿破仑、华盛顿之事功,直捣黄龙灭此虏而朝食,非但湘、鄂人民戴明公为拿破仑、华盛顿,即南北各省当亦无有不拱手听命者。
10《孙中山全集》第9 卷,中华书局1986 年版,第117 页。⑥就更为宏大的目标而言,军政更不是一剂对症之药。
如果详细的考察其言行,我们会发现辜鸿铭的诸多护短举动有很强的表演性,这种表演性实在是对一种强求一律做法的反感和厌恶: 临时政府不是限令剪辫吗,老子就是不剪。18 1920 年,张继提出了联省自治理论,迅即发展成为席卷全国的联省自治运动。17《吴佩孚新近在汴之演说》,载《晨报》1920 年8 月18 日。如果说完成第一个任务需要用兵力,那么实现后一个任务绝对不能依靠武力,因为任何主义的推行都来自人们的心悦诚服而非赤裸裸的暴力。⑧胡适: 《建国与专制》,载欧阳哲生编: 《胡适文集》第 11 卷,北京大学出版社,1998 年版。军政用错了场合,用来移风易俗、推行主义等,必招致激烈的反抗。
但是,军政之枪散发的硝烟,已经将协商、妥协、和平的意味掩盖殆尽。笔者曾言: 在近代中国,不论是革命的政治家、反革命的政治家,还是有时革命有时反革命的政治家,都没有考虑到以法治的方法去推行宪政。
29《梁漱溟全集》第6 卷,山东人民出版社1989 年版,第463 页。22《大公报》1920 年11 月1 日。
而今,辛亥革命已经百年,我们有必要对军政和宪政的关系进行梳理和反思: 对宪政而言,军政可能不是一剂对症之药,至少也是一剂过猛的药。⑤《孙中山全集》第1 卷,中华书局1981 年版,第569 页。
但就在司法的胜利唾手可得之际,孙中山领导的革命党使用了军政的方式,发动二次革命。三、军政的枪与宪政的伤军政之枪在宪政身上留下的第一道伤,是多元权力格局的破碎和分权制衡功能的消解。1913年3月30日,宋教仁在上海被刺身亡,国民党直觉反应这是袁世凯下令干的,黄兴追悼宋教仁的挽联写道: 前年杀吴禄贞,去年杀张振武,今年又杀宋教仁。32上海地方检察厅遂传讯国务总理赵秉钧,赵秉钧承诺到庭,称愿与袁世凯同到法庭与凶手对质。
军政完全排除了军阀谋求的统一,完全放弃了和平统一的道路,忽视了军阀们为寻求政权合法性所表现出的民主热情,对当时盛行的联省自治、废督裁兵等宪政化改造军阀统治的方案未予以足够关注和推行,因而是一剂过猛的药方。在地方,又有把持着一省或数省的势力较大的军阀,被称为地方军阀,如滇系、桂系、晋系等。
军政的第一个任务——扫荡反动势力,其正当性就值得商榷。眼花缭乱的宪政斗争没有发展成为推动中国朝野及公民提高自由、民主、权利意识,巩固民主宪政制度的坚韧、持久的努力。
频繁的暴力革命和社会动乱,会使一个国家的宪政道路特别崎岖。天津是曹锟誓师之地,是讨伐段琪瑞的大本营,但段祺瑞有胆选择在天津定居,而且住下来还不消停,与张作霖和孙中山联络,反对曹吴政权。
30 所谓理者,不仅指各势已意识到立宪乃是确定国权如何运作的无可替代的方法,同时亦指各方对此具法律信仰,事关信仰,则视宪法为圣纸得为至恰,于此达成了真正的共识,而形成一种优越的理性势力。33蔡定剑: 《中国宪政运动——百年回眸与未来之路》,载刘海年等主编: 《人权与宪政》,中国法制出版社 1999 年版,第34 页。22 与此同时,孙中山发表兵工计划宣言,提出在惩办祸国罪魁和保障国会安全的前提下实行裁兵,裁下的士兵可以垦荒、筑港、建路及开发长城以外的地区,这样,便可化兵为工。尤其值得忧虑的是,由于军政阶段强调军政府对国家和社会生活甚至思想领域全方位的领导和改造,几乎排除了对权力的限制,其实质是一种革命专制。
在废督裁兵的运动中,军阀或主动或无奈,做出了的废督裁兵的举动,江西督军陈光远、浙江督军卢永祥宣布废督,张作霖也表示赞成废督的主张,参加的省份很快就蔓延到九省。还有,无论是否出于诚意,袁世凯通令自辩,说共和国以道德为基础,以法律为范围。
张作霖和冯玉祥合作,击溃曹锟和吴佩孚,迎回段祺瑞,也未见痛打曹吴两只落水狗。就自身要完成的任务和要实现的目标而言,军政不是一剂对症之药。
但客观地说,在当时的权力竞技场中使用谋略并非仅有袁世凯,革命党人也不例外。25这种表态并非全是敷衍,徐世昌从 1918 年 10 月 10日到 1922 年 6 月 1 日任总统,其基本执政思想是偃武修文、废督裁兵。